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典型商业贿赂案例2
编辑:解上伟 发布日期:2016-12-22 20:26:00
       此回扣非彼回扣
 
      案情:2004年9月1日至10月10日,某沂蒙山特产专卖超市根据与导游事先签订的协议,在帐外暗中按销售收入31090元的20%向导游支付6218元的回扣。工商机关根据《反不正当竞争法》第8条的规定责令停止违法行为,没受非法支付的回扣6218元,处1万元罚款。
 
        评析:回扣是“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。就本案而言,超市支付给导游的“回扣”是商品价款的一部分,但从回扣的主体上看,给予、收受回扣的必须是经营者与对方单位或者个人,也即只有作为交易双方的单位和个人之间才可能发生回扣问题。商品买卖合同的双方当事人是超市与游客,而不是超市和导游。游客与导游之间根据消费合同支付、收受了货款之后,他们双方之间并没有一定比例的价款的退还问题,因而不存在回扣问题。导游不是商品买卖合同的当事人,也不是超市或者消费者的代理人。因为如果是超市的推销员,超市给付其收益20% 的提成充其量只是在内部对其的一种奖励,而不是回扣;游客只是以其个人的名义到超市消费,导游只是以介绍人的身份将其介绍到超市,不存在代理问题。因此,在本案中,导游不具有收受回扣的主体资格,超市给付的20%的所谓回扣不是法律意义上的回扣。导游实际上是以介绍人的身份介绍游客来超市消费的,此时构成了居间关系,但导游没有经纪人的资格,可以认定为非法收受佣金。《反不正当竞争法》第8条第2款规定的目的在于将合法的佣金与商业贿赂划清界限,此时既然收受佣金是非法的,又符合经营者为销售商品而采取财物手段进行贿赂的要求,应依据《反不正当竞争法》第8条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂或者购买商品”规定,认定为构成了一般商业贿赂行为,而不能根据当事人的说法把此“回扣”认定为反不正当竞争法上的回扣。
 
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